Характерной особенностью современного постиндустриального мира является то, что гигантские объемы стоимости создаются не в мануфактурном производстве, а в сфере создания нематериального, т.н. интеллектуального богатства. Если еще кому-то данный тезис еще кажется, не очевиден, сравните, сколько стоит железка, стоящая на вашем рабочем столе в виде PC, созданная умелыми китайскими руками, и программное обеспечение, проинсталлированное на нем (в расчете используйте цены производителя ПО, а не Митинского рынка). Ужаснулись?
    И все это интеллектуальное богатство в виде Windows, Oracle, PhotoShop и пр., сосредоточено в развитой части земного шара, обеспечивая ему, постоянный денежный поток из прочих стран, вынужденных добывать нефть, пилить лес и прочим образом убивать свою природу, продавая национальное богатство за право поставить на своем компьютере копию Windows.
    С другой стороны для любой страны заиметь и развить такой замечательный источник дохода, как продажу прав на интеллектуальную собственность – очевидное благо. Продавать права на результаты интеллектуальной собственности, оформляемой лицензиями, роялти даже выгодней, чем просто брать деньги в долг. По долгам рано или поздно надо платить, а при продаже прав на использование интеллектуальной собственности и сама интеллектуальная собственность у нас остается, и деньги получаем, и отдавать кроме права, размножить которое можно в неограниченных количествах, ничего не надо.
    Некоторое осознание этой истины чувствуется и среди отечественного политико-экономического истеблишмента, любящего повторять про Hi-Tech, как локомотив удвоения Российского ВВП, очень правда время от времени удивляющегося, почему локомотив все еще на запасном пути.
    А почему это так, мы и постараемся показать на очень простом примере. Основа Hi-Techa – права интеллектуальной собственности, охраняемые развитыми странами гораздо сильнее, чем Форт-Нокс. Движение этих прав оформляется передачей исключительных, неисключительных, полных, частичных, комбинированных и прочего множества видов лицензий. Логично предположить, что любая страна должна приветствовать получение средств от продажи ее экономическими субъектами лицензий за рубеж, и наоборот, относиться как к вынужденному злу к финансовому оттоку в форме лицензионных платежей.
    Одним из выражений отношения государства к тому или иному экономическому процессу является его налоговое регулирование. Как же Российское государство по этому поводу выразилось? В Налоговом Кодексе, определяя место реализации лицензий для целей обложения НДС в п.4 ст.148 государство сказало, что: «Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг) на территории Российской Федерации при: передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав».
    Вроде бы все ясно, если российская организация покупает в собственность лицензию у зарубежного поставщика, то поскольку для последнего это реализация на территории РФ, российская организация должна в силу требования статьи 161 НК РФ удержать у источника и заплатить в бюджет агентский НДС. И наоборот, если российская организация продает иностранному, не ведущему деятельность в РФ, заказчику лицензию то это не есть реализация на территории РФ и объекта налогообложения в части НДС не возникает.
    Однако государство в лице Управления МНС по г. Москве в форме писем №24-14/55637 от 27.08.2004 и №24-11/57574 от 06.09.2004 разъяснило своим подданным смысл фразы: «передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав».
    Оказывается: «При передаче в собственность или переуступке прав на указанные объекты интеллектуальной собственности право одного правообладателя прекращается, возникая у нового правообладателя. Таким образом, в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 кодекса речь идет о договорах, предусматривающих отчуждение права, порождающих правопреемство.
    Если же заключаются договоры, предусматривающие право использования указанных объектов интеллектуальной собственности, по условиям которых обладатель права остается прежним, но он разрешает их использование другому лицу в тех или иных пределах, отчуждения права (передачи в собственность, переуступки) не происходит. Место реализации таких услуг определяется в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 148 кодекса» (Письмо №24-14/55637).
    Иными словами если я покупаю неисключительную лицензию на Windows, то у меня прав собственности ни на что не возникает, потому что компания Microsoft, продав мне не исключительную лицензию, ничего в собственность не передавала, так как своей исключительной собственности оно не лишалось. Соответственно переводя деньги Microsoft за рубеж, я не должен удерживать НДС у источника, т.к. никакой реализации на территории РФ не было. И наоборот, если я отважился продать иностранной компании право на использование своей интеллектуальной разработки иностранной компании, скажем в Штаты, то никакого права я им оказывается, не передаю, т.к. своего исключительного интеллектуального права не лишаюсь и, соответственно, речь идет о реализации на территории РФ с вытекающим из этого НДС.
    Не надо быть мудрецом, что бы понять, что отток средств, переводимых в оплату неисключительных прав (в денежных потоках оплата неисключительных прав – это более 95% всего рынка интеллектуальной собственности) российскими субъектами за рубеж за ПО типа Windows и Navision, торговые марки вроде Macdonalds и Coca-Cola, мелодии Мадонны и образ Брюса Уиллиса несоизмеримо больше, чем денежный приток за 1С или Гошу Куценко. Мы уж молчим про шикарную лазейку вывода капитала за рубеж в форме лицензионных платежей (ценовую обоснованность интеллектуальной собственности вагонами не измеришь, одна дискета может стоить и миллион долларов и сто долларов). Просто государство сказало через трактовку нормы НК, что поощрять налоговыми мерами деятельность по продаже за рубеж результатов интеллектуальной деятельности оно не намерено, чего не скажешь о приобретении неисключительных прав за рубежом.

    Но коль скоро государство прибегло к казуистическому прочтению нормы НК, то из чистой любознательности постараемся и мы еще раз вчитаться в фразу: «передаче в собственность или переуступке патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав» также прибегая к казуистическим трактовкам.

    Оставим пока в стороне торговую марку, авторское право с аналогичными правами и разберем, что такое патент и лицензия. Патент и лицензия – это фактически разрешение на использование интеллектуальной собственности на основании договоров или решений государственных и, как вариант, негосударственных органов, принимаемых в соответствии с действующим законодательством. Понятие патента в российском законодательстве существует и его в частности можно найти в Патентном законе РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I. Статья 3 данного закона говорит «Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец». Таким образом, патент – это удостоверение исключительного права, выданного патентным органом. В нашей стране таковым является Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
    Понятие же лицензий в отношении объектов интеллектуальной собственности российским законодательством вообще не предусмотрено. И пока что лицензией в России признается только - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").
    Соответственно здесь нужно решить, либо мы вообще не можем говорить о переуступке лицензий, поскольку в российском законодательстве нельзя переуступить разрешения государственного органа на занятие конкретного юридического лица определенным видом деятельности, либо все-таки расширить понятие лицензии, взяв из делового оборота общеупотребимое значение лицензии, как разрешения на использование интеллектуальной собственности. В противном случае все договора лицензирования следовало бы признать не корректными. Допустим, мы выбираем второй вариант.
    В этом случае следует исходить из того, что лицензии на использование результатов интеллектуальной собственности могут быть как исключительными – подтверждение исключительных имущественных прав, так и не исключительными – подтверждение не исключительных имущественных прав. Сам объем исключительных и неисключительных прав довольно четко прописан в федеральных законах: N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах". 22 сентября 1992 года в Законе РФ N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (с изменениями от 24 декабря 2002 г., 2 ноября 2004 г.) и наконец, в Гражданском кодексе.
    Остается понять, можно ли купить в собственность или переуступить патент и лицензию? Т.е. может ли разрешение (право) на использование интеллектуальной собственности или удостоверение интеллектуальной собственности быть объектом собственности? Если бы дело было в Англии, то ответ был бы однозначно утвердительным, право на право – вполне нормальная англо-саксонская юридическая конструкция. Для нас же, континентальщиков, это дико, потому что ............... Таким образом ни приобрести в собственность, ни переуступить ни патент (который к тому же выдается и аннулируется государственным органом), ни лицензию нельзя, а соответственно нома НК в части слов «патентов и лицензий» противоречит действующему законодательству и исследуемая фраза будет читаться уже так:

«передаче в собственность или переуступке торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав».

    Опять оставим пока в стороне торговые марки и сконцентрируемся на авторских правах. В соответствии с Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторское право представляет собой комплекс неимущественных

• право авторства
• право на имя
• право на защиту репутации автора

и имущественных

• право на воспроизведение;
• право на распространение;
• право на импорт;
• право на публичный показ;
• право на публичное исполнение;
• право на передачу в эфир;
• право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю;
• право на перевод;
• право на переработку.

прав.
    Неимущественную составляющую авторских прав передать, нельзя, соответственно, авторские права целиком приобрести в собственность или переуступить нельзя, скорее всего речь в статье НК могла идти только об имущественной составляющей авторских прав, которая, надо полагать, и сокрыта под термином «или иных аналогичных прав». Но не будем строго судить НК, ведь конструкция «продажа авторских прав» все-таки когда-то существовала в рамках ГК СССР 1964г. Просто возьмем и перефразируем строчку:

«передаче в собственность или переуступке торговых марок, имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности или иных аналогичных прав».

    И тогда уже появляется в данном вопросе хоть какая-то ясность, поскольку в соответствии со статьей 30 Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах: «Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав». Т.е. исключительные или неисключительные права являются формами права на имущественную составляющую авторского права, которые могут являться объектом рыночного оборота, т.е. продаваться меняться, дариться и т.д. Таким образом, исследуемая фраза начинает наполняться смыслом:

«передаче в собственность или переуступке торговых марок, исключительных и неисключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или иных аналогичных прав».

   В свою очередь статья 138 ГК РФ вводит понятие интеллектуальной собственности, которая определяется как исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности: «исключительное право (интеллектуальная собственность) гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)». Введем этот термин в нашу конструкцию:

«передаче в собственность или переуступке торговых марок, интеллектуальной собственности и неисключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или иных аналогичных прав».

    В результате проведенного изыскания мы показали, что для определения места реализации исключительных и неисключительных прав, должен применяться п.4 ст.148, т.е. место реализации определятся в соответствии с местом деятельности покупателя. Но можно ли вообще передать в собственность или переуступить неисключительные права? Ведь письмо УФМНС по г.Москве, побудившие нас к столь пристальному прочтению п.4 ст. 148 НК РФ говорит, что нельзя, т.к.
    «При передаче в собственность или переуступке прав на указанные объекты интеллектуальной собственности право одного правообладателя прекращается, возникая у нового правообладателя. Если же заключаются договоры, предусматривающие право использования указанных объектов интеллектуальной собственности, по условиям которых обладатель права остается прежним, но он разрешает их использование другому лицу в тех или иных пределах, отчуждения права (передачи в собственность, переуступки) не происходит».
    Получается, что, приобретая неисключительные права, допустим на программу для ЭВМ, я ничего и не приобретаю, при этом могу своим пусть и неисключительным правом распоряжаться и владеть, считая его своей собственностью. Да что я, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" в статье 16 тоже так считает: «Перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения». Т.е. купив неисключительную лицензию на Doom, ее потом можно перепродать, например, малолетнему соседу, а можно что-то продать, не владея и не распоряжаясь этим?
    Соответственно, коль скоро неисключительные права можно продать, ими можно владеть и распоряжаться, то их приобретение все-таки следует рассматривать как приобретение в собственность. А то, что при передаче неисключительных прав у передающей стороны ее интеллектуальная собственность не убывает, так в этом и заложена вся грабительская сущность индустрии интеллектуальной собственности, когда китаец должен гробить здоровье и природу своей страны, чтобы за 400 баксов отдать американцу в форме ПК часть своего национального богатства, а американец взамен предоставляет ему за 400 баксов неисключительную лицензию на MS Office не жертвуя своим национальным богатством, т.к. интеллектуальная собственность на MS Office осталась при ней. Пожалуй это будет похлещи, чем обмен золота на бусы, т.к. с бусами все-таки приходилось расставаться. К тому же современная экономика не меновая, когда что бы что-то купить, надо что-то продать, а стоимости о бразующая, когда что бы что-то купить надо что-то создать, имеющее меновую стоимость. И передача неисключительной лицензии – это и есть передача стоимости, созданной в результате обладания исключительными правами. Для наглядности – вы владеете некоторой собственностью, обладающей эстетическими свойствами, например, замком, и начинаете пускать туда туристов. Т.е. ваша собственность начинает генерировать стоимость в форме предоставления услуг по посещению замка. Посетитель получает неисключительное право посмотреть замок, удостоверением этого права является входной билетик, который он купил в кассе. Он этот билетик может порвать, подарить, перепродать, т.е. распорядиться как своей собственностью, которая у него возникла из факта покупки у вас неисключительного права воспользоваться вашим замком. Причем от вашего замка ничего не убывает, вы просто генерируете стоимость, которая становится объектом собственности.
    То же самое и с программой, владелец исключительного права, представляет возможность пользоваться своей интеллектуальной собственностью и предоставление интеллектуальной собственности в пользование – это и есть стоимости образующая сторона его деятельности. Созданная стоимость в форме неисключительного права воспользоваться чей-то интелектуальной собственностью сама по себе становится собственностью, т.к. владелец этого права может делать с ним все что угодно, в пределах лицензионного договора и закона продать, подарить, выкинуть.
    Из сказанного следует, что передача в собственность вовсе не означает, что у передающей стороны собственности должно стать меньше, т.к. она самим фактом передачи может создать передаваемую собственность, а следовательно претензии УФМНС по г. Москве, выраженные в своем письме безосновательны. И конечный смысл фразы абз.1 п.4.ст.148 НК РФ следует признать соответствующим конструкции:

«передаче в собственность или переуступке торговых марок, интеллектуальной собственности и неисключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или иных аналогичных прав».

    А это означает, что когда мы покупает у зарубежного поставщика неисключительные права, НДС должен удерживаться у источника, и наоборот, когда мы продаем исключительные права за рубеж НДС не возникает. А поскольку мнение государства в форме письма УФНС не есть закон, а лишь трактовка закона, то в случае, когда трактовка закона противоречит самому закону, то руководствоваться все должны законом, даже если в последнем не мешало бы прибегнуть к более ясным формулировкам.
    Данная позиция может показаться рискованной, особенно для условий, когда участники экономической деятельности, чувствуя зыбкость правового пространства, ждут разъясняющих нормы законов писем как точку опоры для принятия решений. Все-таки проверяющий будет ориентироваться на письмо, т.к. он тоже чувствует зыбкость некоторых законодательных трактовок и ему тоже на что-то хочется опереться. Но в данном конкретном случае, все-таки можно рассчитывать на то, что государство, посчитав, сколько агентского НДС оно теряет, определяя приобретение неисключительных прав за рубежом как реализацию не на территории РФ, решит более не прибегать к казуистике при прочтении п.4 ст.148 НК РФ и оформит это новым письмом.